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EL ANÁLISIS DE IMPACTO NORMATIVO, INNOVACIÓN PARA EL DERECHO ADMINISTRATIVO

Por: LUIS FERNEY MORENO[1]

Con las políticas de mejoras regulatorias recomendadas por la OCDE[2], en particular el análisis de impacto normativo o análisis de impacto regulatorio, se innovará en el derecho administrativo colombiano. Esta afirmación se hace porque  de las principales recomendación de mejora regulartoria se encuentra el análisis de impacto normativo cuando se expidan las normas o actos administrativos de carácter general o reglamentos en Colombia.

Mejora regulatoria

La mejora regulatoria que se enmarca dentro de concepto global de buena regulacion nace como una tendencia que remplaza el concepto de desregulación. Es decir, que en vez de hablar de desregulación se hablará de mejora regulatoria, esto es, de buena regulación, porque con esto se busca: la simplificación, la racionalización, la regulación necesaria, una buena calidad de las normas, en últimas, una buena e inteligente política de regulación.  

Un origen remoto de las mejoras, como lo dice Betancor[3], son las órdenes ejecutivas (executives orders) expedidas por los presidentes de Estados Unidos tales como: la primera, la 12291 de 17 de febrero de 1981 del Presidente Reagan, y la segunda, la 12866 de 1993 del Presidente George Bush. Dichas órdenes de mejora regulatoria solo se aplican en Estados Unidos para la rama ejecutiva y no para  el Congreso. Esta experiencia de mejoras regulatorias en ese país es recogida por la OCDE en el año de 1995 y enlista los requerimientos de mejora regulatoria o de una buena calidad de la regulación y las aplica tanto para  la rama ejecutiva como para la legislativa. Es de resaltar el caso del derecho español, como lo reseña Íñigo de Guayo[4], en el que se incorporaron los principios de una buena regulación en la ley de procedimiento administrativo español.

Entonces, ¿qué es la política de mejora regulatoria que se equipara a la política fiscal y a la política monetaria? La misma palabra lo dice: mejorar la regulación es decir, va desde desde la simplificación normativa y hasta las mejoras en los procedimientos de elaboracion de las normas con las siguientes fases : la agenda regulatoria, diseño de la norma por medio del análisis de impacto normativo, la materializacion de la decision normativa, la consulta publica, la abogacia de la competencia, el control administrativo para unificar la politica regulatoria, el inventario normativo, la implementacion de la regulacion y su cumplimiento, y finalmente, la evaluación ex post de los impactos normativos.

Sin desconocer la importancia de las normas que se han expedido para incorporar las mejoras regulatorias, lo más recomendable es contar con una ley de mejora regulatoria como lo hizo México, o incorporar en el código de procedimientos administrativos sus principios, en particular, el análisis de impacto normativo, como lo hizo España, el Salvador.

Analisis de impacto normativo

El analisis de impacto normativo o regulatorio dentro del procedimiento de elaboración de normas busca que se adopten o diseñen decisiones normativas racionales y de calidad en medio de la discrecionalidad, previendo, por un lado, su sujeción al principio de legalidad, al principio de proporcionalidad y de razonabilidad. Por otro, Igualmente, a que se logre  una buena calidad de las normas.  Precisamente, sobre el análisis de impacto normativo la OCDE[5] hace unas recomendaciones que fueron adoptadas en Colombia en el Conpes 3816 de octubre de 2014 como es la “mejora normativa: análisis de impacto” para la expedición de normas en la rama ejecutiva del orden nacional.

Es de anotar que antes de la aprobación del Conpes 3816 de 2014 ya había en Colombia una normatividad que responde a la necesidad de realizar el análisis de impacto normativo, tales como: el Decreto 2696 de 2004, para las comisiones de regulación; la Ley 902 de 2005 y el Decreto 4669 de 2005, para implementación de nuevos trámites; el Decreto 1345 de 2010, el cual presenta las directrices en materia de técnica normativa aplicables a ministerios y departamentos administrativos; la Ley 1340 de 2009 sobre la abogacía de la competencia, y el Decreto 1844 de 2013, para la expedición de reglamentos técnicos.  

Es de enfatizar que el análisis de impacto normativo tiene varios componentes, tal como se recoge tanto de la misma OCDE como de la práctica norteamericana y europea sobre el tema: identificación del problema normativo, identificación del objetivo público a lograr, diseño de las alternativas de solución, comparación de alternativas a traves del análisis de impactos: impacto jurídico (análisis cualitativo), impacto económico (análisis cuantitativo y cualitativo), impacto presupuestal (análisis cuantitativo), impacto socioambientales (análisis cualitativo) y la selección de la alternativa para la materialización de la misma en un proyecto de norma con su respectiva memoria explicativa o justificativa.

Es de reconover que aun no se ha desarrollado el análisis de impacto normativo en todos los niveles de la rama ejecutiva del orden nacional. Necesariamente este se tiene que activar en todas las instancias de la administración pública. Lo anterior impacta el derecho administrativo en Colombia, porque viene desde tiempo atrás con una tradición de un procedimiento de elaboración de normas muy básico y que deja en la absoluta discrecionalidad a los que toman decisiones normativa. Es, si se quiere, una metodología para producción normativa que es novedosa que hará innovar el derecho administrativo en Colombia, por lo menos en lo que se refiere a la potestad de la administración de elaboración de normas.

Tradicionalmente, el procedimiento de elaboración de una norma de carácter general en Colombia tiene dos fases: la decisión de producir una norma y el proyecto de la norma. Hay que reconocer que las comisiones de regulación iniciaron con otras fases como: agenda regulatoria y las consultas públicas. Si se observa, en el pasado no se uso una herramienta que analice el impacto de la norma cuando se decide ejercer la potestad o actividad normativa, sobre todo con técnicas metodológicas para realizar dichos impactos, solo se observa esto muy recientemente. Insistimos en lo anterior porque aun cuando la actividad normativa de la administración pública sea un acto de voluntad unilateral no se podrá desconocer el análisis de impacto normativo porque contribuye al diseño de la norma y le permite a la administración pública tomar decisiones racionales y proporcionales  ademas de sujetarse al principio de legalidad.

Aunque el analisis de impacto normativo se introdujó en Colombia principamente para las comisiones de regulación, lo ideal es que se introduzca la misma en la Ley 5 de 1992 (ley de funcionamiento del Congreso) y en el Código de procedimiento administrativo y contencioso administrativo (CPACA). Ahora bien, independiente de donde se introduzca dicha metodologia dentro del procedimiento administrativo de elaboración de normas consideramos que haría parte de los elementos esenciales para existencia y validez del acto administrativo. En efecto, los elementos esenciales para la existencia y validez del acto administrativo, como lo dice textualmente Santofimio[6],   se pueden agrupar en tres grupos: “ …el primero recoge los elementos externos del acto entre los que podemos señalar el sujeto activo que comprende la competencia y la voluntad, los sujetos pasivos y las demoninadas formalidades formales del acto; El segundo, aborba sus elementos internos, tales como el objeto, los motivos y finalidad del mismo, y el tercero, estudia básicamente el mérito u oportunidad para la producción del acto…” (el subrayado es nuestro).

Con todo lo visto, podemos decir que lo que verdaderamente se consolida es un procedimiento para la expedición de los actos administrativos de carácter general, compuesto por diferentes fases: la iniciativa, la agenda normativa; el análisis de impacto normativo; la consulta pública, la abogacia de la competencia, el  inventario normativo, la implementación y cumplimiento de la norma y la evaluación expost de impactos normativos. Además, ojalá que se extendiera su alcance a los entes territoriales cuando ejercen sus potestades normativas. No cabe duda que estamos ante los verdaderos elementos que harán innovar el derecho administrativo colombiano.